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不予批捕|吴某涉嫌开设赌场罪一案,刑事辩护律师介入后不予批捕

时间: 2022-05-24 19:08 来源: 环球博讯
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导读:20**年11月,吴某因涉嫌开设赌场罪,被西安市公安局高新分局刑事拘留,羁押于鄠邑区看守所。经刑事辩护律师介入后,向雁塔区人民检察院提出法律意见,建议对其不予批准逮捕。

不予批捕|吴某涉嫌开设赌场罪一案,刑事辩护律师介入后不予批捕

 

【摘要】

 

20**年11月,吴某因涉嫌开设赌场罪,被西安市公安局高新分局刑事拘留,羁押于鄠邑区看守所。

 

经刑事辩护律师介入后,向雁塔区人民检察院提出法律意见,建议对其不予批准逮捕。

 

刑事辩护律师案例

 

【案情简介】

 

20**年下半年左右,吴某经人介绍了知道了一个名为“澳门威尼斯人”的赌博网站,说是可以代理挣钱。经了解,成为网站代理的条件是“介绍5个人再通过介绍人的链接注册成为赌博网站的会员,并且要有最少一个会员每个月在网站赌博(不限金额、不限游戏种类)一次,是活跃会员”,代理收益(渔利)是其介绍的会员每月赌博所输赌资金额的30%,会员赢钱无获利。

 

知道网站规则后,吴某为获取不当得利,利用网站平台规则的漏洞,通过亲戚朋友的手机卡、银行卡资料注册为网站会员(含吴某2个会员卡,共10个会员卡),使自己也成为网站代理,获取代理身份。后利用自己掌握的10个会员卡及代理账号,在网站不同游戏中分别作为庄家和下家(两头下注)进行赌博,中间获取差价利润,赌资及收益或损失都是自己一人提供,全部是自己一个人操作。

 

吴某在该网站赌博期间为两个月左右,期间没有介绍别人成为会员参赌,也没有管理网站,自始至终都是一个人在赌博。

 

吴某因涉嫌开设赌场罪,被西安市公安局高新分局刑事拘留,羁押于鄠邑区看守所。

 

刑事辩护律师介入后认为吴某不构成犯罪,向检察院提出专业法律意见并提交不予批捕申请,检察院最终采纳了刑事辩护律师的意见,作出不予批捕决定,吴某获释!

 

【本罪辩护要点】

 

1、罪与非罪的界限

 

《中华人民共和国刑法》第三百零三条:以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。 开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

 

2010年8月31日公安部, 最高人民法院, 最高人民检察院颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中规定利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据,组织赌博活动,具有下列情形之一的,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

 

(一)建立赌博网站并接受投注的;

 

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

 

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

 

(四)参与赌博网站利润分成的。

 

结合本案可知,吴某没有建立赌博网站,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内利用赌博网站的漏洞,使用其在赌博网站的账号、密码替或自己投注,采用两头下注的方式从中收取赚取差价获利,其账号没有设置下级账号,也没有接受他人的投注,不属于“为赌博网站担任代理”。

 

在吴某成为赌博网站的会员后,其注册的会员账号并未对社会不特定公众开放,而他人亦无法通过网络搜索加入赌博网站的行列,不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征,故吴某只是自己参与赌博的行为,不应被定性为开设赌场罪,公诉机关指控的罪名不当。

 

鉴于吴某的赌博行为属于法律所禁止的行为,但并构成开设赌场罪,为了维护吴某的合法权益,建议适用治安管理的相关规定,故向检察机关提出不予批捕的申请,并建议变更强制措施。

 

2、此罪与彼罪的界限

 

(1)赌博罪与开设赌场罪的界限

 

由于开设赌场罪与赌博罪中都涉及聚众赌博行为,且其在行为性质、犯罪侵犯的客体、犯罪目的等方面存在许多相似之处,实践中导致聚众赌博与开设赌场较难区分。但根据《刑法》第三百零三条的规定,开设赌场罪是重罪,最高可面临十年的有期徒刑,赌博罪是轻罪,顶格刑期是三年。为此,确定被告人是构成赌博罪还是开设赌场罪将涉及到被告人的实际权益,因此区分此罪与彼罪将显得尤为关键。

 

根据相关司法解释的内容,开设赌场与聚众赌博主要从以下六个方面进行区分:

 

①、聚众赌博的规模一般较小,而开设赌场的规模一般较大,其营业场所大,赌博的工具齐全,赌博方式多样,有专门为赌场服务的人员;

 

②、聚众赌博的场所具有不固定性,有时是临时租赁,有时是临时在宾馆里开房进行的,而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所;

 

③、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点,而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点;

 

④、聚众赌博一般具有隐秘性,而开设赌场一般具有半公开性;

 

⑤、聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动,而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博;

 

⑥、聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博,开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

 

结合本案可以看出,吴某只是参与赌博,未供他人赌博,并不具开设赌场的特性。

 

(2)赌博罪与诈骗罪的界限

 

诈骗罪是以非法占有为目的,以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”,赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。诈骗罪中的欺骗即制造虚假事实,是要引诱他人参加赌博,而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢,其目的仍在于通过赌博达到营利的目的,而不是以非法占有为目的。

 

按有关司法解释,行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,涉赌者又使用暴力或以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚。但是对以赌博为名,行诈骗之实,比如参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。

 

3、辩护总结

 

针对开设赌场罪的指控,由于开设赌场罪与赌博罪中都具有聚众赌博的行为,且该行为具有高度相似性,容易出现混淆,因此要确定辩护重点,并采取剥丝抽茧的方式逐步深入。

 

(1)看组织者的行为方式是否构成赌博罪界定中的以“聚众赌博”、“开设赌场”或“以赌博为业”三种方式。“聚众赌博”,是指组织、召集、引诱多人进行赌博,本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”,是指经常进行赌博,以赌博获取钱财为其生活或者主要经济来源的行为。“开设赌场”,是指提供赌博的场所及用具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。

 

(2)在处理涉嫌开设赌场罪的案件中,可根据聚赌时间的长短、参赌人员是否具有特定性、赌场地点是否对外开放、赌场内部是否严密的人员分工等来查看案件是否具有开设赌场罪规模性、组织性和稳定性的特点,来寻找有利辩点,进而寻找辩护空间。

标签: 开设赌场罪

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